Закон о конкуренции и государственные закупки-легкая добыча для правоприменителей конкуренции?

Если вы спросите, каковы общие последние тенденции среди государств-членов ЕС в области обеспечения соблюдения законодательства о конкуренции, то ответ, как это ни удивительно (или нет), будет связан не с цифровой экономикой, а с государственными закупками.

В последнее время национальные антимонопольные органы провели довольно плодотворную работу по расследованию нарушений антимонопольного законодательства на рынках государственных закупок. Среди них, например, французские, итальянские, голландские, греческие, латвийские и литовские антимонопольные органы. Дальнейшие недавние расследования и национальные правоприменительные действия и решения будут обсуждаться в этой статье, показывая существенные аспекты расследования конкуренции и стандартные «сценарии» этих нарушений.

Что такое конкуренция (закон) на рынках государственных закупок?

В целом законодательство о конкуренции и государственные закупки пересекаются в двух аспектах.

Если вы спросите, каковы общие последние тенденции среди государств-членов ЕС в области обеспечения соблюдения законодательства о конкуренции, то ответ, как это ни удивительно (или нет), будет связан не с цифровой экономикой, а с государственными закупками.

В последнее время национальные антимонопольные органы провели довольно плодотворную работу по расследованию нарушений антимонопольного законодательства на рынках государственных закупок. Среди них, например, французские, итальянские, голландские, греческие, латвийские и литовские антимонопольные органы. Дальнейшие недавние расследования и национальные правоприменительные действия и решения будут обсуждаться в этой статье, показывая существенные аспекты расследования конкуренции и стандартные «сценарии» этих нарушений.

Что такое конкуренция (закон) на рынках государственных закупок?

В целом законодательство о конкуренции и государственные закупки пересекаются в двух аспектах:  1) борьба с антиконкурентной практикой (или фальсификацией торгов) в публичных тендерах и 2) борьба с искажениями конкуренции, создаваемыми действиями или регулированием государственных институтов.

Фальсификация торгов относится к антиконкурентным соглашениям, подпадающим под действие статьи 101 ТФЕС. Большинство запрещенных соглашений в публичных тендерах являются прямыми или так называемыми “хрестоматийными” примерами нарушений статьи 101 ТФЭУ. Это предполагает относительно более легкое расследование и обеспечение соблюдения законодательства о конкуренции, а национальные органы по вопросам конкуренции довольно активно работают на рынках государственных закупок. Например, в 2018-2019 годах около половины принятых решений Литовского антимонопольного органа касались применения статьи 101 TFEU (и/или национального эквивалента) к рынкам г осударственных закупок.

  Усилия национальных антимонопольных органов по выявлению и выявлению фальсификаций на торгах

Государственные тендеры, связанные со строительством и строительством, были в центре внимания нидерландского Управления по делам потребителей и рынков (ACM). В мае 2019 года ACM объявила о расследовании ‘нарушений в тендерных процессах в секторе гражданского строительства в муниципалитете Амстердама», а в конце 2018 года прокомментировала расследование ценовых соглашений с компаниями по покрытию крыш.

Эти расследования начинались по полученным «наводкам» — обычному способу информирования национальных антимонопольных органов о предполагаемых нарушениях на рынках государственных закупок. Это в основном связано с сотрудничеством с закупочными учреждениями, центральными государственными закупочными агентствами или другими государственными учреждениями, имеющими отношение к борьбе с коррупцией/ финансовыми преступлениями. Национальные органы по вопросам конкуренции (см., например, шведские, финские, хорватские, голландскиеи британские органы) инвестируют средства в образование закупочных учреждений, предоставляя рекомендации по выявлению и выявлению фальсификаций на торгах.

Британское Управление по конкуренции и рынкам (CMA) даже создало инструмент скрининга фальсификаций торгов, «чтобы помочь поставщикам проверить свои тендерные данные на наличие признаков картельного поведения», который является общедоступным и бесплатным. Инструмент основан на алгоритмах, состоящих из идентифицированных CMA индикаторов картелей и тестов 3 ключевых областей: 1) Количество и структура участников торгов, 2) ценовые модели и 3) происхождение документов и низкие усилия подачи заявок. Несмотря на усилия властей облегчить жизнь сводникам, этот инструмент подвергся критике за его ограниченные показатели и функциональность. Однако, поскольку в настоящее время большинство антиконкурентных соглашений на рынках государственных закупок являются стандартными (так называемые хрестоматийные примеры картелей), такой стандартизированный инструмент является хорошим началом для закупочных институтов для оценки поведения участников публичных торгов, если он используется с осторожностью.

Серьезный характер, вопросы вреда и штрафов

В ЕС рынок государственных закупок составляет 14% ВВП (около €2 трлн в год). Таким образом, конкуренция в сфере государственных закупок необходима для обеспечения достижения «соотношения цены и качества». ОЭСР признает, что конкуренция-это средство повышения эффективности, улучшения качества товаров и услуг, повышения производительности труда, которое приносит пользу как закупающим учреждениям, так и потребителям государственных услуг. Поэтому такая антиконкурентная практика рассматривается как серьезное нарушение правил конкуренции.

Следовательно, такие соглашения трактуются как ограничение конкуренции по объекту и нет необходимости доказывать реальный экономический вред нарушения. Кроме того, штрафы, как правило, рассчитываются исходя из всех доходов, полученных от деятельности, имеющей отношение к публичному тендеру, не ограничиваясь территорией проведения тендера. Таким образом, нарушения статьи 101 ТФЕС (или национального эквивалента) на рынках государственных закупок легче успешно расследовать антимонопольному органу.

Запрещенные соглашения-стандартные «сценарии» публичных торгов

Во-первых, все руководящие принципы антимонопольных органов указывают на то, что слишком высокие или несогласованные цены в тендерных предложениях сигнализируют о потенциальном картеле.

Один из стандартных сценариев-это соглашения о фиксировании цен между конкурентами и профессиональными ассоциациями. В октябре 2019 года французское антимонопольное ведомство наложило штраф в размере 1,5 млн евро в ассоциацию архитекторов. Стратегия ценообразования была согласована в ассоциации при проведении публичных торгов по контрактам на выполнение общественных работ. Стратегия также предусматривала систему мониторинга для выявления тех, кто отказывается соблюдать соглашение, а архитекторы, не соблюдающие согласованные графики гонораров, должны были быть переданы в соответствующий дисциплинарный совет. Эта ценовая стратегия должна была «бороться с демпингом», то есть слишком низкими гонорарами, предлагаемыми некоторыми архитекторами.

Другой подобный сценарий был недавно обнаружен испанским Управлением по конкуренции и рынкам. Две торговые ассоциации и 26 школьных транспортных компаний были оштрафованы на сумму более 2 миллионов евро за картель фальсификации заявок. При содействии ассоциаций была создана рассчитанная на 10 лет схема повышения цен на школьные транспортные контракты.

Оба случая являются примерами прямолинейных картелей, ограничивающих конкуренцию по объекту. Компании / ассоциации фиксировали цены с целью   повышения цен на государственные контракты.

Во-вторых, обмен ценами или координация цен любым другим способом обычно приводит к «закрытию торгов». Такова практика, когда предприятия договариваются, кто из них должен выиграть контракт, а другие представляют менее выгодные тендеры и, как правило, делают ставки только для того, чтобы помочь победителю.

Часто этот сценарий идет рука об руку с разделением продукта или территории. В июне 2019 года Литовский совет по конкуренции оштрафовал 3 компании , которые вступили в сговор со своими действиями и заявками, включая цены заявок, в 25 публичных тендерах, связанных с ремонтом улиц и дорог и мелиоративными работами в 3 муниципалитетах. Компании заранее договорились о победителе тендера и разделили распределение тендеров, не конкурируя в отдельных муниципалитетах. В Примере из Греции греческое антимонопольное ведомство нашло соглашения о распределении рынка в строительном секторе при расследовании тендеров инфраструктурных проектов в начале этого года.

В декабре 2018 года Совет по конкуренции Латвии обнаружил «неоднократную координацию деятельности» между поставщиками услуг по обслуживанию и доставке офисного оборудования в рамках процедур государственных закупок. Координация состояла из «преднамеренного, целенаправленного и систематического согласования». Опять же, суть соглашения заключалась в том, чтобы заранее договориться, кто будет победителем тендера, а затем обменяться ценами и документацией.

Очевидно, что в глазах специалистов по конкурентному праву эти сценарии слишком хорошо известны, чтобы даже обсуждать их. Однако тот факт, что организации все еще совершают такие прямые нарушения, вызывает беспокойство. Это говорит о том, что бизнес до сих пор не усвоил основные принципы конкурентного права, в то время как гораздо большие проблемы, связанные с цифровизацией экономики, ждут его впереди.

Выводы

Национальные антимонопольные органы ЕС в последнее время очень активно применяют антимонопольное законодательство к рынкам государственных закупок. Анализ национальных дел показывает, что сценарии нарушений весьма предсказуемы, а нарушения статьи 101 ТФЕС относительно легко расследовать и доказать. Кроме того, сотрудничество между антимонопольными органами и закупочными организациями позволяет эффективно выявлять потенциальные нарушения.

Несмотря на то, что эти нарушения в настоящее время мало привлекают внимания специалистов по конкуренции, объем расследований и нарушений вызывает тревогу. Это свидетельствует о том, что субъекты хозяйствования не знакомы даже с общими принципами конкурентного права – осознанием, которое предотвратило бы нарушения такого рода на рынках государственных закупок. 1) борьба с антиконкурентной практикой (или фальсификацией торгов) в публичных тендерах и 2) борьба с искажениями конкуренции, создаваемыми действиями или регулированием государственных институтов.

Фальсификация торгов относится к антиконкурентным соглашениям, подпадающим под действие статьи 101 ТФЕС. Большинство запрещенных соглашений в публичных тендерах являются прямыми или так называемыми “хрестоматийными” примерами нарушений статьи 101 ТФЭУ. Это предполагает относительно более легкое расследование и обеспечение соблюдения законодательства о конкуренции, а национальные органы по вопросам конкуренции довольно активно работают на рынках государственных закупок. Например, в 2018-2019 годах около половины принятых решений Литовского антимонопольного органа касались применения статьи 101 TFEU (и/или национального эквивалента) к рынкам государственных закупок.

 

Защита данных в закупочных процедурах-между эффективностью и соответствием требованиям

  С мая 2018 года Европейский базовый регламент защиты данных (DSGVO) непосредственно применяется во всех государствах-членах ЕС. Реформа не только привела к гармонизации законодательства о защите данных в Европе, но и привела к широкому общественному обсуждению и освещению в средствах массовой информации. Нет почти ни одной компании, которой не пришлось бы заниматься вопросами защиты данных в 2018 году. Гораздо более заметная тема защиты данных DSGVO оказывает все большее влияние на повседневную деловую жизнь.

  Последствия закона О защите данных также касаются сферы публичных торгов. Тем не менее, этот вопрос привлек внимание государственных закупщиков лишь после значительного промедления. Когда наши эксперты, адвокат д-р Söntje Julia Hilberg, LL.M. (IT / Data Protection) и юрист Себастьян Шницлер, LL.М. (закон О государственных закупках), впервые рассматривавший вопросы на стыке закона О государственных закупках и закона О защите данных несколько лет назад, все еще ощущал себя Пионерской работой. Однако, начиная с «года защиты данных 2018», эта тема также получила повышенное внимание со стороны других стран. Еще одним фактором повышения значимости этой темы является обязательное внедрение электронных процедур торгов (eTendering) с октября 2018 года. Напротив, процессы, которые явно не имеют отношения к защите данных, особенно в бизнес-процессах государственного сектора, по-прежнему мало освещаются в ходе текущей дискуссии. Но как раз и здесь существуют регулярные интерфейсы для обработки данных в частном секторе.

  В частности, при заключении государственных контрактов персональные данные, такие как имена, адреса, сертификаты и другие персональные данные, такие как ссылки, передаются между государственными органами в качестве органа, предоставляющего право, и участниками торгов из частного сектора. Таким образом, обработка персональных данных происходит на всех этапах процедуры закупок. Это часто упускается из виду — однако государственные клиенты, а также компании, участвующие в процедуре, несут ответственность за защиту персональных данных как адресаты DSGVO. Обработка данных в рамках процедуры присуждения также должна основываться на принципах защиты данных и быть адекватной, прозрачной и ограниченной тем, что необходимо. В этой связи обязательное электронное присуждение контрактов с 2018 года также принесло с собой новые процессы обработки данных, поэтому тем, кто участвует в процедуре присуждения, а именно заказчикам, участникам торгов и операторам платформ присуждения, настоятельно рекомендуется пересмотреть свои роли в области защиты данных и соответствующие обязательства.

Нельзя упускать из виду главную цель государственных закупок. В результате возникает необходимость приобретения ранее определенного объекта закупок на максимально возможных экономических условиях. Закон О защите данных этого не меняет.

Таким образом, суть заключается, в частности, в том, чтобы связать требования при разработке эффективной процедуры присуждения премии с требованиями при соблюдении законодательства о защите данных и   обеспечить их как можно более однородное соединение.

В прошлом году Söntje Hilberg и Sebastian Schnitzler регулярно обменивались мнениями по этой и другим темам с публичными клиентами, участниками торгов и поставщиками решений для электронных закупок. Это часто происходило и вне обычной мандатной работы: например, они имели возможность представить и обсудить эту тему на публичных мероприятиях, таких как 5-й день немецкой премии, конференция Smart Country Convention в Берлине, а также в рамках регулярных общенациональных семинаров академииDVNW .

Благодаря интенсивному обмену мнениями в ходе различных мероприятий стало ясно, что многие вопросы до сих пор окончательно не прояснены. Это касается всех преобразований защиты данных-правовых требований на практике, прямо с учетом бизнес-процессов, которые можно найти в общественной зоне. Зачастую арбитражные органы уже сталкиваются со сложными процессами и обязательствами в отношении документации, обусловленными рамочными условиями законодательства о закупках, и не знают, как реагировать на дополнительные требования закона О защите данных, не приводя при этом к неэффективности.

В ходе обсуждения регулярно возникают следующие вопросы:
  • Какова роль различных сторон, участвующих в соответствующей стадии процедуры присуждения, с точки зрения законодательства о защите данных?
  • Кто должен выполнять какие информационные обязанности по отношению к субъектам данных и когда? Как, когда и каким образом информация, содержащаяся в процедуре присуждения, может быть реализована юридически безопасным образом?
  • Какие конкретные требования к защите данных должны учитываться в процедуре электронных закупок?
  • Что я могу потребовать от подрядчиков с точки зрения защиты данных при предоставлении услуг?
  • И еще: что произойдет, если будут нарушены обязательства по защите данных?

На большинство из этих вопросов можно ответить прагматически, и существующие процессы часто можно адаптировать с помощью управляемых усилий. Но таким решениям, конечно, часто мешает определенный скептицизм, а иногда и чувство перенапряжения, возникающее в результате предполагаемой чрезмерной регуляции. Общие вопросы о том, стоит ли подходить к этому вопросу и, если да, то как, часто блокируют разработку и реализацию прагматических подходов. В этой связи участники нашего семинара вновь и вновь подтверждают, что профессионально модерированный обмен мнениями по частично очень индивидуальным вопросам, а также указание и обсуждение практических решений способствуют прояснению недоразумений и робкому сокращению существующих в отношении темы защиты данных.

Поэтому мы с нетерпением ожидаем продолжения работы по прогнозированию и сопровождению изменений на практике.