Если вы спросите, каковы общие последние тенденции среди государств-членов ЕС в области обеспечения соблюдения законодательства о конкуренции, то ответ, как это ни удивительно (или нет), будет связан не с цифровой экономикой, а с государственными закупками.
В последнее время национальные антимонопольные органы провели довольно плодотворную работу по расследованию нарушений антимонопольного законодательства на рынках государственных закупок. Среди них, например, французские, итальянские, голландские, греческие, латвийские и литовские антимонопольные органы. Дальнейшие недавние расследования и национальные правоприменительные действия и решения будут обсуждаться в этой статье, показывая существенные аспекты расследования конкуренции и стандартные «сценарии» этих нарушений.
Что такое конкуренция (закон) на рынках государственных закупок?
В целом законодательство о конкуренции и государственные закупки пересекаются в двух аспектах.
Если вы спросите, каковы общие последние тенденции среди государств-членов ЕС в области обеспечения соблюдения законодательства о конкуренции, то ответ, как это ни удивительно (или нет), будет связан не с цифровой экономикой, а с государственными закупками.
В последнее время национальные антимонопольные органы провели довольно плодотворную работу по расследованию нарушений антимонопольного законодательства на рынках государственных закупок. Среди них, например, французские, итальянские, голландские, греческие, латвийские и литовские антимонопольные органы. Дальнейшие недавние расследования и национальные правоприменительные действия и решения будут обсуждаться в этой статье, показывая существенные аспекты расследования конкуренции и стандартные «сценарии» этих нарушений.
Что такое конкуренция (закон) на рынках государственных закупок?
В целом законодательство о конкуренции и государственные закупки пересекаются в двух аспектах: 1) борьба с антиконкурентной практикой (или фальсификацией торгов) в публичных тендерах и 2) борьба с искажениями конкуренции, создаваемыми действиями или регулированием государственных институтов.
Фальсификация торгов относится к антиконкурентным соглашениям, подпадающим под действие статьи 101 ТФЕС. Большинство запрещенных соглашений в публичных тендерах являются прямыми или так называемыми “хрестоматийными” примерами нарушений статьи 101 ТФЭУ. Это предполагает относительно более легкое расследование и обеспечение соблюдения законодательства о конкуренции, а национальные органы по вопросам конкуренции довольно активно работают на рынках государственных закупок. Например, в 2018-2019 годах около половины принятых решений Литовского антимонопольного органа касались применения статьи 101 TFEU (и/или национального эквивалента) к рынкам г осударственных закупок.
Усилия национальных антимонопольных органов по выявлению и выявлению фальсификаций на торгах
Государственные тендеры, связанные со строительством и строительством, были в центре внимания нидерландского Управления по делам потребителей и рынков (ACM). В мае 2019 года ACM объявила о расследовании ‘нарушений в тендерных процессах в секторе гражданского строительства в муниципалитете Амстердама», а в конце 2018 года прокомментировала расследование ценовых соглашений с компаниями по покрытию крыш.
Эти расследования начинались по полученным «наводкам» — обычному способу информирования национальных антимонопольных органов о предполагаемых нарушениях на рынках государственных закупок. Это в основном связано с сотрудничеством с закупочными учреждениями, центральными государственными закупочными агентствами или другими государственными учреждениями, имеющими отношение к борьбе с коррупцией/ финансовыми преступлениями. Национальные органы по вопросам конкуренции (см., например, шведские, финские, хорватские, голландскиеи британские органы) инвестируют средства в образование закупочных учреждений, предоставляя рекомендации по выявлению и выявлению фальсификаций на торгах.
Британское Управление по конкуренции и рынкам (CMA) даже создало инструмент скрининга фальсификаций торгов, «чтобы помочь поставщикам проверить свои тендерные данные на наличие признаков картельного поведения», который является общедоступным и бесплатным. Инструмент основан на алгоритмах, состоящих из идентифицированных CMA индикаторов картелей и тестов 3 ключевых областей: 1) Количество и структура участников торгов, 2) ценовые модели и 3) происхождение документов и низкие усилия подачи заявок. Несмотря на усилия властей облегчить жизнь сводникам, этот инструмент подвергся критике за его ограниченные показатели и функциональность. Однако, поскольку в настоящее время большинство антиконкурентных соглашений на рынках государственных закупок являются стандартными (так называемые хрестоматийные примеры картелей), такой стандартизированный инструмент является хорошим началом для закупочных институтов для оценки поведения участников публичных торгов, если он используется с осторожностью.
Серьезный характер, вопросы вреда и штрафов
В ЕС рынок государственных закупок составляет 14% ВВП (около €2 трлн в год). Таким образом, конкуренция в сфере государственных закупок необходима для обеспечения достижения «соотношения цены и качества». ОЭСР признает, что конкуренция-это средство повышения эффективности, улучшения качества товаров и услуг, повышения производительности труда, которое приносит пользу как закупающим учреждениям, так и потребителям государственных услуг. Поэтому такая антиконкурентная практика рассматривается как серьезное нарушение правил конкуренции.
Следовательно, такие соглашения трактуются как ограничение конкуренции по объекту и нет необходимости доказывать реальный экономический вред нарушения. Кроме того, штрафы, как правило, рассчитываются исходя из всех доходов, полученных от деятельности, имеющей отношение к публичному тендеру, не ограничиваясь территорией проведения тендера. Таким образом, нарушения статьи 101 ТФЕС (или национального эквивалента) на рынках государственных закупок легче успешно расследовать антимонопольному органу.
Запрещенные соглашения-стандартные «сценарии» публичных торгов
Во-первых, все руководящие принципы антимонопольных органов указывают на то, что слишком высокие или несогласованные цены в тендерных предложениях сигнализируют о потенциальном картеле.
Один из стандартных сценариев-это соглашения о фиксировании цен между конкурентами и профессиональными ассоциациями. В октябре 2019 года французское антимонопольное ведомство наложило штраф в размере 1,5 млн евро в ассоциацию архитекторов. Стратегия ценообразования была согласована в ассоциации при проведении публичных торгов по контрактам на выполнение общественных работ. Стратегия также предусматривала систему мониторинга для выявления тех, кто отказывается соблюдать соглашение, а архитекторы, не соблюдающие согласованные графики гонораров, должны были быть переданы в соответствующий дисциплинарный совет. Эта ценовая стратегия должна была «бороться с демпингом», то есть слишком низкими гонорарами, предлагаемыми некоторыми архитекторами.
Другой подобный сценарий был недавно обнаружен испанским Управлением по конкуренции и рынкам. Две торговые ассоциации и 26 школьных транспортных компаний были оштрафованы на сумму более 2 миллионов евро за картель фальсификации заявок. При содействии ассоциаций была создана рассчитанная на 10 лет схема повышения цен на школьные транспортные контракты.
Оба случая являются примерами прямолинейных картелей, ограничивающих конкуренцию по объекту. Компании / ассоциации фиксировали цены с целью повышения цен на государственные контракты.
Во-вторых, обмен ценами или координация цен любым другим способом обычно приводит к «закрытию торгов». Такова практика, когда предприятия договариваются, кто из них должен выиграть контракт, а другие представляют менее выгодные тендеры и, как правило, делают ставки только для того, чтобы помочь победителю.
Часто этот сценарий идет рука об руку с разделением продукта или территории. В июне 2019 года Литовский совет по конкуренции оштрафовал 3 компании , которые вступили в сговор со своими действиями и заявками, включая цены заявок, в 25 публичных тендерах, связанных с ремонтом улиц и дорог и мелиоративными работами в 3 муниципалитетах. Компании заранее договорились о победителе тендера и разделили распределение тендеров, не конкурируя в отдельных муниципалитетах. В Примере из Греции греческое антимонопольное ведомство нашло соглашения о распределении рынка в строительном секторе при расследовании тендеров инфраструктурных проектов в начале этого года.
В декабре 2018 года Совет по конкуренции Латвии обнаружил «неоднократную координацию деятельности» между поставщиками услуг по обслуживанию и доставке офисного оборудования в рамках процедур государственных закупок. Координация состояла из «преднамеренного, целенаправленного и систематического согласования». Опять же, суть соглашения заключалась в том, чтобы заранее договориться, кто будет победителем тендера, а затем обменяться ценами и документацией.
Очевидно, что в глазах специалистов по конкурентному праву эти сценарии слишком хорошо известны, чтобы даже обсуждать их. Однако тот факт, что организации все еще совершают такие прямые нарушения, вызывает беспокойство. Это говорит о том, что бизнес до сих пор не усвоил основные принципы конкурентного права, в то время как гораздо большие проблемы, связанные с цифровизацией экономики, ждут его впереди.
Выводы
Национальные антимонопольные органы ЕС в последнее время очень активно применяют антимонопольное законодательство к рынкам государственных закупок. Анализ национальных дел показывает, что сценарии нарушений весьма предсказуемы, а нарушения статьи 101 ТФЕС относительно легко расследовать и доказать. Кроме того, сотрудничество между антимонопольными органами и закупочными организациями позволяет эффективно выявлять потенциальные нарушения.
Несмотря на то, что эти нарушения в настоящее время мало привлекают внимания специалистов по конкуренции, объем расследований и нарушений вызывает тревогу. Это свидетельствует о том, что субъекты хозяйствования не знакомы даже с общими принципами конкурентного права – осознанием, которое предотвратило бы нарушения такого рода на рынках государственных закупок. 1) борьба с антиконкурентной практикой (или фальсификацией торгов) в публичных тендерах и 2) борьба с искажениями конкуренции, создаваемыми действиями или регулированием государственных институтов.
Фальсификация торгов относится к антиконкурентным соглашениям, подпадающим под действие статьи 101 ТФЕС. Большинство запрещенных соглашений в публичных тендерах являются прямыми или так называемыми “хрестоматийными” примерами нарушений статьи 101 ТФЭУ. Это предполагает относительно более легкое расследование и обеспечение соблюдения законодательства о конкуренции, а национальные органы по вопросам конкуренции довольно активно работают на рынках государственных закупок. Например, в 2018-2019 годах около половины принятых решений Литовского антимонопольного органа касались применения статьи 101 TFEU (и/или национального эквивалента) к рынкам государственных закупок.